Система современного римского права. Том IV

И хотя при этом обнаружится, что литисконтестация не является требующимся моментом времени, однако и здесь нельзя отказаться от этого исследования, поскольку иначе наряду с эффектами литисконтестации осталась бы сопредельная область, в которой могли бы расположиться сомнения и заблуждения относительно литисконтестации и действительно нередко располагались[108 - Этот вопрос рассматривают Келлер (Keller, S. 190–194) и Вехтер (W?chter, H. 3, S. 126).].

Здесь, как и в случае с правом истца, следует различать два случая.

Во-первых, подобное фактическое состояние может существовать на момент литисконтестации, а затем исчезнуть. Во-вторых, оно может отсутствовать на момент литисконтестации, а позже возникнуть.

Из соображений целесообразности первый случай будет рассмотрен ниже, в другом контексте. Ведь когда в случае виндикации владение ответчика, существовавшее на момент литисконтестации, утрачивается в ходе спора, оценка этого случая относится к возможным уменьшениям, которые ответчик, согласно обстоятельствам, обязан или не обязан возместить.

Об этом будет говориться в контексте рассмотрения влияния литисконтестации на объем присуждения (§ 272 сл.).

Таким образом, здесь следует обсудить только второй случай, когда необходимое фактическое отношение отсутствует на момент литисконтестации, но возникает в ходе процесса.

Здесь следует считать правилом, что состояние на момент литисконтестации ничего не означает и все зависит только от того, существует ли фактическое отношение на момент вынесения судебного решения.

Стало быть, здесь действительно правило, обратное тому, которое было названо выше для права истца (§ 262).

Высказанное здесь правило необходимо сначала доказать в отдельных исках, в которых оно встречается, а затем можно присоединить общее рассмотрение.

А. При виндикации собственности безразлично, владеет ли ответчик на момент литисконтестации; на момент вынесения судебного решения это владение обязательно должно существовать[109 - L.

30 pr. de pec. (15. 1); L. 27, § 1 de rei vind. (6. 1): «…si litis contestatae tempore non possedit, quo autem judicatur possidet, probanda est Proculi sententia, ut omnimodo condemne-tur». Однако к этому совершенно ясному высказыванию, которое согласуется со всеми прочими фрагментами (см. следующие сноски), не подходит начало параграфа: «Possidere autem aliquis debet utique et litis contestatae tempore, et quo res judicatur».