Политические сочинения

Еллинек утверждал, что государственное право, лишенное пробелов, принципиально невозможно. Вся история права есть история его кризисов, переворотов в праве, смены одних правовых систем другими. Революции и нарушения конституции всегда были исходным пунктом новых правовых образований. Только путем фикции может юриспруденция сохранить видимость преемственности развития права. Г. Еллинек называл два способа модификации конституции – изменение и преобразование. Под первым понимаются изменения, сделанные в тексте конституции путем преднамеренного волевого акта, под вторым – изменения, формально не меняющие текст конституции, но наполняющие ее положения новым смыслом в ходе спонтанных (не предпринимаемых целенаправленно) действий, в процессе социальной эволюции.

Революции являются выражением целенаправленного изменения конституций путем насильственных переворотов, осуществляемых снизу или сверху, «каждая удавшаяся революция творит новое право»[32 - Еллинек Г. Конституции, их история и значение в современном праве. М.; СПб., 1906.].

Вклад Г. Еллинека в интерпретацию кризисов в праве состоял в указании на политические и социальные факторы, определяющие столкновение различных элементов одного правопорядка. Однако он лишь констатировал постоянный конфликт «старого» и «нового» права, не рассматривая специально вопрос о механизме их взаимоотношения и, в конечном счете, о причинах торжества одного вида права над другим. Вопрос упирался в отказ традиционной позитивистской правовой доктрины выйти при интерпретации права за рамки самого права, т.

 е. в сферу социальных и политических отношений. Это могло быть сделано лишь на основе социологического подхода к праву, основы которого разрабатывались как раз в рассматриваемый период.

Конфликт позитивного права и правосознания

Новая концепция кризисов права связывала их с конфликтом позитивного права и правосознания. Л.И. Петражицкий различал позитивное право (правовые переживания, основанные на представлении о нормативных фактах) и интуитивное право (основанное исключительно на интуитивных представлениях) и видел смысл развития в их соотношении: интуитивное право (мы бы сказали, правосознание) может отставать от позитивного права (закрепленного в законах и потому неизменного), идти вровень с ним или обгонять его.

Интуитивное право носит спонтанный, позитивное – упорядоченный характер, первое тяготеет к динамике, второе – к статике.