Свобода договора

Savatier)) упоминает «смятение в доктрине»); в немецком праве Канарис (Canaris C.-W. Gesetzliches Verbot und Rechtsgesch?ft. C.F. M?ller, 1983. S. 20) отмечает, что критерии, выработанные судебной практикой, были «исковерканы» сверх всякой меры (нем.: «?berstrapaziert»); что касается права США, см. гл. 8 (введение) Второго свода договорного права: «Решение… зачастую касается тонкого баланса интересов» (англ.: The decision… will often turn on a delicate balancing»); в швейцарском праве Шмид (Schmid. Die Einseitigkeit des gesetzlichen Verbots und der Vertrag.

1988. S. 3) указывает, что «никакой критерий не является настоятельно необходимым» (нем.: «kein einziges Kriterium hat sich einen gesicherten Platz erobert») (см. также: Rouiller N. Der widerrechtliche Vertrag: die verbotsdurchsetzende Nichtigkeit: Schicksal des privatrechtlichen Vertrags, der gegen das ?ffentliche Recht verst?sst. St?mpfli, 2002. S. 1, 535–538; Idem. Droit suisse des obligations et Principes du droit europеen des contrats. CEDIDAC, 2007. P. 796–806).].

Такое отсутствие возможности предвидеть последствия нарушения законодательного запрета неприемлемо, поскольку основной и существенной проблемой становится применение собственно самой санкции – на уровне гражданского права – за незаконность. Многие другие, не столь часто встречающиеся, а потому менее подверженные систематическому анализу вопросы являются куда более сложными для рассмотрения, чем данный элементарный вопрос, на основании которого и должно, собственно, строиться их разрешение, и остаются, таким образом, неясными.

4. Сбалансированное решение требует тщательного анализа – в свете конкретной ситуации – других институтов как частного, так и публичного права. С учетом этого гражданско-правовая санкция за незаконность в виде ничтожности противоправной сделки обретет свои закономерные очертания.

Чтобы четко определить функцию данной санкции, необходимо исходить из принципа пропорциональности: нет необходимости в том, чтобы эта санкция выполняла функции, которые возложены на другие правовые институты.

В частности, карательная функция здесь, несомненно, бесполезна: когда законодатель считает это целесообразным, он «снабжает» запреты уголовными или административными последствиями, выполняющими такую функцию (одним из последствий подобного типа можно также назвать конфискацию незаконной прибыли). Наказание и конфискация относятся к соответствующим отраслям правового порядка.