Свобода договора

Так, например, если кто-то продает вещь с условием, что покупатель предоставит гарантию, равную цене договора, или с условием, что покупатель имеет гарантора, который предоставит обеспечениее на эту сумму»[42 - Aл-Касани А. Указ. соч. C. 171.].

Данные условия, не присущие природе договора, тем не менее необходимы для удовлетворения основных потребностей договора, считает Араби[43 - Arabi O. Studies in Modern Islamic Law and Jurisprudence. P. 46.].

Такой вид оговорки можно назвать дополнительным условием договора, которое изменяет его сущность, но в этом проявляется суть свободы договора, что позволяет сторонам исполнять свои обязательства любыми дозволенными способами.

Несмотря на то что такой вид оговорки запрещен, ханафитские юристы делают его действительным посредством использования юридического принципа истихсан, который позволяет юристу отдать предпочтение другому праву в силу сложившихся обстоятельств. По этому поводу Касани делает следующее замечание: «Такой вид оговорки [шарт ал-мулаъимлиъл-акд] дозволен только в силу [принципа] юридического предпочтения (истихсан).

[Принцип] аналогии (кыяс) же не позволяет включение такого вида оговорки, потому что любая оговорка, которая отличается от первичного договора, делает его недействительным. Условия о поручительстве и гарантии, будучи лишними по отношению к первичным условиям договора, следовательно, имеют аннулирующий эффект на договор. Однако мы отдали юридическое предпочтение этим условиям, поэтому, даже будучи формально отличными от первичных условий договора, они тем не менее соответствуют основному смыслу договора: предоставление обеспечения как встречного эквивалента цены является консолидацией цены; то же самое касается гарантии. Обе оговорки утверждают право продавца… и поэтому не делают недействительным договор»[44 - Aл-Касани А. Указ. соч. C. 171.].

Таким образом, ханафитские юристы, апеллируя к юридической казуистике, находят довольно оригинальные и практичные решения проблемы ограничения свободы договора.

С другой стороны, неясно, почему такой вид оговорки запрещен. Думается, что все дело в понимании договора со стороны мусульманских юристов. Римские юристы, например, толковали договор как «соглашение, которое является источником обязательственного отношения, защищенного цивильными исками»[45 - Дождев Д.В. Римское частное право. М.: ИНФРА-М; Норма, 1996. С. 486.].