Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. Монография

Как справедливо отмечалось в литературе, в данном случае происходит вторжение судебной власти в исполнение чужой – исполнительно-распорядительной власти

. Подобное вторжение приводит к диффузии различных ветвей власти, а потому может рассматриваться в качестве негативного явления с вытекающими отсюда последствиями.

Дуализм проявляется также в одновременном существовании гражданского и торгового права. Например, во Франции, ФРГ, Испании, Португалии, Японии, в государствах Латинской Америки указанный дуализм получил выражение в объективизированной форме; в них действуют и гражданские, и торговые кодексы.

Налицо дуализм законодательства, т. е. наличие гражданского и торгового законодательства.

Разграничение частного права на гражданское и торговое имеет большую давность

. Правовой дуализм возник в Западной Европе в связи с появлением в Средние века особого купеческого или торгового права, регулирующего коммерческие отношения между членами купеческих гильдий. В ходе революций сословный характер общества был уничтожен и эти страны провозгласили принцип свободы предпринимательской деятельности (свободы торгового промысла).

Однако дуализм частного права сохранен во многих государствах.

Со второй половины XIX в. в этих странах наблюдается процесс «коммерциализации» частного права, в том числе торгового. В результате значительно расширился круг отношений, регулируемых торговым правом. Наряду с торговым промыслом и торговыми сделками (традиционный предмет регулирования торгового права) торговое право стало регулировать и иные вопросы (например, правовое положение торговых товариществ и акционерных обществ, коммерческих банков и бирж).

Коммерческое право, с известной долей условности, следует рассматривать в качестве «коммерциализированного» торгового права.

C исторической точки зрения торговое право появилось значительно позднее гражданского права и по распространенному в литературе мнению было вызвано к жизни неспособностью последнего регулировать новые отношения в сфере торгового оборота.

Вот что по этому поводу писал проф. Л. И. Каминка: «В области торговли мы имеем много своеобразных институтов, совершенно не встречающихся в других областях частного права. Таков, напр., институт бирж с разнообразием многочисленных сделок, на них совершаемых»

.

Не менее категорично писал об особенностях торгового права по сравнению с гражданским проф. П. П. Цитович.