Ребенок в пространстве семейного права. Монография

Впоследствии была предпринята попытка нормативно закрепить данную позицию: в проекте правил о разрешении раздельного жительства супругов предусматривалось, что при отсутствии родительского соглашения сыновья остаются у отца, а дочери – у матери 

.

К. П. Победоносцев приводит немало весьма нетривиальных вариантов решений: 1) если дети находятся при матери, отдельно живущей, «требование отца взять детей у матери может быть отринуто»; 2) если дети находятся при отце, а жена самовольно оставила мужа и не желает к нему возвращаться, ее «требование также должно быть отринуто как не имеющее законной основы» 

.

И т. д.

Гораздо сообразнее традиционной трактовке родительской власти рассуждает Г. Ф. Шершеневич: 1) если власть над детьми принадлежит родителям, а один из них (жена) находится во власти другого, то, «по строгому выводу», дети должны всегда подчиняться воле отца и, при его желании, следовать за ним; 2) однако поскольку власть вручается как средство воспитания, суду необходимо принять в соображение образ жизни отца и матери и отдать ребенка лучшему, с нравственной точки зрения, воспитателю 

.

Г. Ф. Шершеневич, размышляя в «Общей теории права» о решении дела с применением аналогии закона (вкупе с систематическим толкованием), приводит читателям пример именно из рассматриваемой нами области – о тяжбе между отдельно живущими мужем и женой по вопросу о месте проживания ребенка. С одной стороны, констатирует автор, законодательство не дает прямого ответа на данный вопрос, с другой стороны, применение по аналогии закона о статусе внебрачных детей исключается ввиду существенного различия методов правового регулирования этих двух типов отношений.

Поэтому должна выстраиваться иная юридическая «цепочка»: в вопросах семейной жизни решающий голос принадлежит мужу; однако поскольку родительская власть вручается родителю в интересах государственных, и будет доказано, что эти интересы пострадают от сожительства ребенка с отцом (например, отец, пьяница и вор, может воспитать «вредного гражданина»), то преимущество в споре может быть отдано матери 

.

Именно так и рассудил в конкретном случае Сенат: «Право на воспитание детей принадлежит отцу, доколе суд не признает, что, ввиду особых обстоятельств, польза детей требует воспитания их матерью» 

.

Принимались и совершенно не тривиальные по тому времени решения, основанные на нравственном начале и в интересах детей.