Гендер в законе. Монография

Шершеневич: с одной стороны, брак есть соглашение мужчины и женщины с целью сожительства, заключенное в установленной форме, с другой – брак не есть обязательство, хотя то и другое может быть основано на договоре; брачное соглашение «не имеет в виду определенных действий, но, как общение на всю жизнь, оно имеет по идее нравственное, а не экономическое содержание»

. Здесь уместно также вспомнить оригинальное суждение А.Л. Боровиковского, который в конце XIX в., сравнивая существо дел из гражданских и «семейственных» правоотношений, писал: «Любят ли друг друга должник и кредитор – вопрос праздный.

Этот должник уплатил долг охотно… другой уплатил, проклиная кредитора, – оба случая юридически одинаковы… Но далеко не празден вопрос, благорасположены ли друг к другу муж и жена, ибо здесь любовь есть самое содержание отношений»

.

Супружество, родительство и другие явления с семейным элементом, по мнению российских юристов конца XIX – начала XX в., приобретают статус «юридических учреждений» лишь с формальной, внешней стороны, с внутренней же остаются за пределами права, допуская определенную степень воздействия обычая, морали и других подобных социальных институтов

.

Родительство, как и супружество, более подлежит воздействию законов физиологии, нравственности и обычая. Отношения между родителями и детьми «основываются, пишет Д.И. Мейер, преимущественно на любви родителей к детям – любви невольной, бессознательной, чуждой всякого расчета… и даже необъяснимой с точки зрения холодного рассудка… Если мать радуется улыбке своего ребенка, то потому, что любит его, а не потому, что улыбка младенца содержала какое-либо объективное основание для счастья…»

.

«В основе семьи, – подчеркивал Г.Ф. Шершеневич, – лежит физиологический момент. Этим определяется элементарный состав семьи, предполагающий соединение мужчины и женщины. Дети являются естественным последствием сожительства. Если состав семьи обуславливается физиологическими причинами, то отношения членов семьи определяются этическим фактором.

Положение женщины, как объекта удовлетворения физической потребности, не выделяющегося из круга других объектов удовлетворения материальных потребностей, сменяется положением ее, как самостоятельного члена семьи, связанного с нею любовью и привязанностью. Такого же самостоятельного положения, под влиянием смягченных нравственных взглядов, достигают и дети, которые первоначально стоят наравне с рабами и вещами в домашнем хозяйстве».