Избранные труды

Эта установка проявляет себя в критицизме и самокритицизме, причем это происходит в терминах нормативности: «должен», «обязан», «следует», «правильно», «неправильно».[75 - Ibid. P. 52.] Кажется, что таким образом Харт приближается к оценке права с точки зрения нравственности, хотя во всех своих работах он упорно подчеркивает обратное.

Следующая важная для позитивизма проблема – это проблема суверенитета, т. е. роли государства в правотворчестве и правореализации. Не соглашаясь с остиновской концепцией суверенитета, Харт считает, что феномен права как явления длящегося невозможно объяснить лишь привычкой человека подчиняться.

Прежде всего потому, что привычки не носят нормативный характер, они не могут предоставить права и полномочия кому-либо.[76 - Ibid.] Во-вторых, Харт не приемлет персонификацию суверенитета, хотя он и критикует Остина в той же системе координат. Он задается вопросом, почему привычка подчиняться одному суверену переносится на другого, почему акты парламента, принятые в XIX в. , действуют и в XX в.? Ведь у власти находятся совершенно другие законодатели, представляющие другую суверенную власть.[77 - Ibid. P. 58.] Возникает также вопрос о правовых ограничениях суверена. Харт не считает, во многом следуя Остину, что их можно рассматривать в качестве правовых обязанностей. Он говорит об отсутствии полномочий суверена, или об «ограничении дееспособности» суверена.[78 - Ibid. P. 68.]

Иными словами, мы вновь возвращаемся к норме признания, которая должна определять характер и объем законотворческой деятельности государства.

Норма признания дает критерий для идентификации того, что есть право в данной системе. Эта норма может и не быть четко выражена, чаще всего так и бывает, она определяется по тому способу, который используется судами и должностными лицами при идентификации норм как правовых. В каком-то смысле это форма юридической практики. Таким образом, норма признания становится неуловимой: мы находим ее следы в деятельности правоприменяющих органов, но не можем найти ее саму. Сама она, являясь критерием законности (юридической действительности), никакой оценке не подлежит.[79 - Ibid. P. 105.] Она существует потому, что существует: если правовая система функционирует, значит, есть и норма признания. Сам Харт только однажды прямо упоминает норму признания, которая звучит так: «Королева в парламенте создает право».[80 - Ibid. P. 117.] Кажется, что этого все же недостаточно для столь загадочной нормы.