Метаморфозы права. Право и правовая традиция

Тем не менее его позиция безусловно заслуживает большего внимания, чем мы можем уделить ей здесь[338 - Несмотря на значительное количество публикаций, посвященных творчеству Ницше, вопрос о взглядах философа в отношении права остается весьма проблемным. В изданных в последние годы сборниках статей это выявилось лишь с большей остротой. См.: [Nietzsche, 2005; 2008]. Второй из сборников был для меня недоступен, я могу судить о нем лишь по отзывам на некоторые из помещенных в нем статей.]. Согласно Ницше, право основано на договоре[339 - «Нет права без договора (Ohne Vertrag kein Recht)» [Ницше, т.

II, с. 266].], но сам договор, а следовательно, и право, возможен только при равенстве сил сторон. При этом такое равенство должно быть осознано посредством «умного расчета (das kluge Rechnen)»[340 - [Ницше, т. II, с. 2]. Фуко говорит в связи с Гоббсом, что представленная им война происходит лишь в представлении, в ней нет крови, нет трупов, иначе подобный расчет просто невозможен, как и невозможно возникновение государства и права. См.: [Фуко, 2005, с. 196].]. Справедливость и право выступают в качестве баланса сил, равновесие же – «предпосылка всех договоров, стало быть, всякого права (Voraussetzung aller Vertr?ge, folglich alles Rechts)»[341 - [Ницше, т. V, с. 234–235].]. Но такое положение дел существует только до тех пор, пока у народа сохраняется «правовое чувство (Rechtsgef?hl)», т. е., по сути, осознание своей силы, правосознание; когда же оно утрачивается, как в современной философу Германии, право становится волюнтаристским[342 - [Там же, т. II, с. 272].]. Таким образом, согласно немецкому философу, право формируется как признание равенства сил (видимо, в результате борьбы, войны, что можно заключить только косвенным образом), в дальнейшем же его поддерживает обычай и оно становится элементом культуры и принуждения[343 - [Ницше, т. II, с. 526].], в значительной мере лишенным былой силы.

За несколько лет до Ницше подобный взгляд высказывает выдающийся немецкий юрист Р.

Иеринг. Выраженные им идеи привлекли к его работам широкое внимание, со временем, впрочем, заметно ослабевшее. Иеринг, исследуя проблему формирования римского права, обратился к исследованию элементов, из которых формируется право и правовое сознание. Он пришел к выводу, что право сформировано борьбой индивидов за свои эгоистические интересы, и увидел столь же живой источник права в области коммерческой деятельности современной ему Германии.