Международное частное право: коллизионное регулирование

Этот вывод они обосновывают ссылками на решения Кассационного суда Франции, в соответствии с которыми:

– обязанность по установлению иностранного права лежит на сторонах;

– судья не обязан применять иностранное право ex officio, а должен это делать только по заявлению сторон;

– Кассационный суд не контролирует правильность применения иностранного права нижестоящими инстанциями[25 - Loussouarn Y. et Bourel P. Droit international prive. 7 ed. 2001. P. 275.].

Эта концепция неприемлема для отечественного правопорядка по следующим причинам:

– нормы отечественного права (ст.

1191 ГК РФ, ч. 5 ст. 13 АПК РФ и др.) не признают за иностранным правом характер факта (это выражено в терминологии этих норм и более косвенно – в других вещах, например, в перераспределении бремени доказывания). Российский судья должен сам предпринимать меры по установлению содержания иностранного права, он должен применять его независимо от позиции сторон, и вышестоящие суды в РФ, очевидно, осуществляют контроль за правильностью применения иностранного права[26 - В своих информационных письмах ВАС РФ подвергает вопросы применения иностранного права оценке, из чего следует, что они являются объектом его внимания. ];

– принятие в англосаксонских странах этой концепции объясняется оригинальными чертами англосаксонской правовой системы в целом (прецедентный характер источников, признание приоритета процессуального права над материальным и пр.), которые, естественно, отсутствуют у правовой системы РФ;

– признание за иностранным правом характера факта повлечет сомнительные процессуальные результаты, связанные, прежде всего, с полным переложением бремени доказывания его содержания на стороны;

– признание за иностранным правом характера факта вызовет к жизни ряд сложнейших теоретических вопросов, ответ на которые найти будет трудно, если не невозможно (например, если иностранное право – это факт, то какие нормы права регулируют общественное отношение, рассматриваемое судом);

– с общеметодологических позиций понятно, что иностранное право – это не факт, так как оно не отражается в реальной действительности как действие или событие, а существует как норма.

3. Ряд итальянских авторов (Аго, Анцилотти, Пачьони) полагают, что результатом действия коллизионной нормы является инкорпорация материальных норм иностранного права в отечественную правовую систему[27 - Цит. по: Batiffol H., Lagarde Р. Op. cit. Р. 527.]. Так, по мнению Р.