Избранные труды по общей теории права

 – Ошибочно о Менгере см.: Жилин А. А. Учебник государственного права. СПб., 1916. С. 35.] Всякое право, читаем мы в «Новом учении о государстве», вплоть до настоящего времени, возникло в конечном счете из отношений, основанных на власти. Государственный и правовой порядок образовался путем насилия, в интересах узких жизненных кругов, а современное государство создалось и укрепилось почти исключительно путем военных успехов. Древнейший социалистический строй вытеснен из народной жизни путем насилия и т. д.[24 - Менгер А.

Новое учение о государстве. С. 25–26, 41 и др.]

На первый взгляд может показаться, что между теорией насилия и историческим материализмом есть много общего; так полагает, по-видимому, Еллинек, объединяя теории насилия софистов и учение Маркса и Энгельса под общей рубрикой «теории силы». Это объединение нельзя, однако, считать правильным, так как момент произвола, которым проникнуты теории насилия, глубоко противоречит моменту закономерности, из которого исходит исторический материализм.

Теория насилия как первичного фактора правотворчества выгодно отличается от договорной, например, теории тем, что не только восходит к догосударственному состоянию общества, но и стремится взять за исходную точку анализа доправовой строй жизни. Она восходит к тем общественным условиям, когда право еще не дифференцировалось от других регуляторов социальной жизни – религии, морали и проч., а вместе с ними образовывало слитные, мгновенные реакции общества на внешние и внутренние удары – реакции, которые служили орудием психического приспособления группы к борьбе с природой за жизнь и развитие.

Таким образом, теория насилия выводит право и государство из факта насильственного завладения, а не факт завладения и власти – из права по договору.

Однако теория Гумпловича о том, что государства «нигде и никогда» не возникали иначе, как путем завоевания, не соответствует прежде всего историческим фактам, ибо «античные государства-города развились из первобытных общин, а швейцарские республики только отражали завоевателей, сами же завоеваниями не занимались».

[25 - Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. С. 473.] Затем, как было замечено по другому поводу, теория насилия прекращает анализ именно в том месте, где он становится особенно интересным: она не доходит до вопроса, какие же условия позволили известным социальным группам не только фактически захватить власть, но и превратить голый факт завладения в признанное общественным союзом право.