Природа судейской деятельности

Можно называть эту деятельность правотворческой, если хотите. В любом случае нет системы juris scripti, которая могла бы обойтись без обращения к ней. В наши дни многочисленная школа континентальных юристов выступает за все более широкую свободу при приспособлении и толковании закона. Законодательный акт, как они говорят, зачастую отрывочен, непродуман и несправедлив. Судья как лицо, толкующее обществу его же чувство и ощущение правопорядка, должен восполнять недосказанности, исправлять неопределенности и сообразовывать результаты со справедливостью посредством метода свободного решения – «libre recherche scientifique» [фр.

: свободный научный поиск]. Таков взгляд Жени[13 - Франсуа Жени (1861–1959) – выдающийся французский юрист, ключевая фигура в становлении учения о юридической методологии XX в. Основные работы, получившие высокую оценку во всем мире: «Mеthode de l interprеtation et sources en droit privе positif» (1-е однотомное издание 1899 г. ; 2-е двухтомное издание 1919 г.) и «Science et technique en droit privе» (1914–1924 гг., в 4 т.).], Эрлиха[14 - Ойген Эрлих (1862–1922) – австрийский юрист (уроженец г. Черновцы на юго-западе Украины), один из основоположников социологического учения о праве, развивавший идею «живого права».], Гмелина и др.[15 - “Science of Legal Method,” 9 Modern Legal Philosophy Series, pp. 4, 45, 65, 72, 124, 130, 159. ] Суды должны «искать вдохновение во всякого рода социальных элементах, что являются живой силой, стоящей за фактами, с которыми [судам] приходится иметь дело»[16 - Gеny, “Mеthode d’Interprеtation et Sources en droit privе positif,” vol. II, p. 180, sec. 176, ed. 1919; перев., 9 Modern Legal Philosophy Series, p. 45.]. Власть, предоставленная им указанным образом, велика и может, как любая власть, использоваться не по назначению; но нам не избежать наделения ею. В долгосрочной перспективе «нет никакой гарантии справедливости, – говорит Эрлих[17 - P. 65, supra; “Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft,” 9 Modern Legal Philosophy Series.], – кроме как в личности судьи»[18 - Cf. Gnaeus Flavius (Kantorowicz), “Der Kampf um Rechtswissenschaft,” p. 48: “Von der Kultur des Richters h?ngt im letzten Grunde aller Fortschritt der Rechtsentwicklung ab.”].