Природа судейской деятельности

Различают вертикальное и горизонтальное stare decisis: первое означает следование прецеденту вышестоящего суда, второе означает следование собственному прецеденту. Прецеденты другого суда того же уровня (ситуация, характерная для США) не считаются обязательными, однако требуют внимания и указания причин, по которым суд отказывается им следовать. Тем самым, различаются прецеденты со связывающим («binding») эффектом и с побудительным («persuasive»).] является в конце концов нормой жизни нашего права.

Мне еще доведется сказать о допустимости ослабить правило в исключительных обстоятельствах. Но пока такие условия не будут выполнены, деятельность по разрешению споров, согласно с совершенно подобными им прецедентами, тождественна по природе своей деятельности по разрешению споров в соответствии с законодательным актом. Это процесс поиска, сравнения, но немногим более того. Некоторые судьи вообще редко выходят за рамки этой деятельности. В их понимании их обязанностью является сопоставить цвета данного спора с палитрой красок того множества споров, что разбросаны по их рабочему столу в качестве образцов. Образец, наиболее близкий по оттенку, дает применимое правило. Но, конечно, нет системы живого права, которая могла бы развиваться при таком порядке деятельности, как нет судьи высокого суда, достойного своего положения, который бы так узко смотрел на свое предназначение. Если это все, к чему сводится наше призвание, в нем было бы немного от умственной деятельности. Человек, располагающий лучшим указателем дел, был бы заодно мудрейшим судьей. Именно тогда, когда цвета не совпадают, когда ссылки в индексах ничего не дают, когда нет решающего прецедента, – тогда начинается настоящее дело судьи. Тогда он должен выработать право (fashion law) для спорящих перед ним. Придумывая его для них, он создает его для остальных. Классическое высказывание принадлежит Бэкону: «Во многих случаях дела, подведенные под решение, могут быть о meum и tuum, тогда как его основание и следствия могут пролегать глубоко, затрагивая сам строй»[27 - Несмотря на соблазн перевести «a matter of estate» как «режим имущественного права (о котором проходит спор)», эта цитата окружена у Фрэнсиса Бэкона следующими высказываниями.