Обычай в праве (сборник)

Для правильного понимания сущности подвергаемых анализу теорий и применяемого ими понятийного аппарата отметим, что юриспруденции известны два противоположных типа правопонимания, борьбой между которыми в известной мере пронизаны вся история и теория правовой мысли. Академик В. С. Нерсесянц обозначил их как юридический (от лат. jus – право) и легистский (от лат. lex – закон)[41 - Нерсесянц В. С. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства: Для юридических вузов и факультетов. М., 1999. С. 3.].

В своих рассуждениях мы будем следовать этой условной классификации. При краткой характеристике указанных типов правопонимания можно установить, что согласно легистскому подходу под правом понимается продукт государственной воли. Понимание сущности права сводится к принудительно-властным установлениям, к тому, что официально наделено законной силой. Для юридического подхода к правопониманию, напротив, характерно различение права и закона. Под правом понимается объективное, не зависящее от воли, усмотрения или произвола законоустанавливающей власти, социальное явление со своей природой и спецификой, своей сущностью и т.  д.[42 - Там же. С. 4.] Юридический тип правопонимания не является единым, в его рамках существуют разные теории: естественно-правовая, либертарно-юридическая и др.

Сначала остановимся на естественно-правовых учениях, называемых юснатурализмом (от лат. jus naturale – естественное право) и прошедших различные этапы своего развития: античность, средневековье, «новое время», современный период.

Необходимо отметить, что уже древние греки и римляне проводили различие между правом и законом, естественным правом, не зависящим от воли людей (фюсисом), и созданным людьми позитивным правом (номосом). Так, Ульпиан в первой книге «Институций» пояснял: «Частное право делится на три части, ибо оно составляется или из естественных предписаний, или из [предписаний] народов, или [из предписаний] цивильных. Естественное право – это то, которому природа научила все живое: ибо это право присуще не только человеческому роду, но и всем животным… Право народов – это то, которым пользуются народы человечества; можно легко понять его отличие от естественного права: последнее является общим для всех животных, а первое – лишь для людей [в их отношениях] между собой» (D. 1, 1, 1)[43 - Дигесты Юстиниана: Пер. с лат. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2002. Т. I. С. 83.]. Право народов многие римские юристы понимали как часть естественного права.