Обычай в праве (сборник)

В первой книге «Институций» Ульпиана формулировки leges и mores под влиянием древнегреческого права заменены на jus ex scripto aut ex поп scripto. «Это наше право состоит или из писаного (права), или из неписаного, как у греков сказано: "из законов одни являются писаными, другие неписаными"» (D. 1, 1, 6, I)[82 - Дигесты Юстиниана. С. 85.]. Такое разделение воспроизведено и в «Институциях» Юстиниана: «Состоит же наше право или из права писаного, или неписаного, как у греков: одни законы у них записаны, другие не записаны…» (I.

1, 2, 3). При этом в категорию неписаного права Юстиниан включил только mores. «Из неписаного явилось то право, которое создали обстоятельства. Именно, продолжительные обычаи (mores), одобренные соглашением руководствовавшихся ими (consensus itentium), приравниваются к законам» (I. 1, 2, 9)[83 - Памятники римского права: Институции Юстиниана / Под ред. Л. Л. Кофановаи В. А. Томсинова. М., 1998. С. 19–21.]. Только в постклассическое время согласно конституции императора Константина (С. 8, 52, 2) обычное право могло быть приравнено к закону, если обычай не противоречил здравому смыслу (ratio) или закону[84 - Барон Ю. Система римского гражданского права: Пер. с нем. Л. И. Петражицкого. Вып. I. Кн. I. Общая часть. М., 1898. С. 18.]. Обычное право уже могло лишь восполнять пробелы законодательства.

Интересный материал для исследования обычного права содержат древнерусские источники. В начальной летописи «Повести временных лет», составленной монахом Нестором Печерским, имеются следующие слова о быте славянских племен: «Имяху бо обычаи свои, и законы отец своих, и преданья, кождо свой нрав…»[85 - Цит.

по: Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права. СПб., 1910. С. 17.] Предания, идущие от отцов, летописец называл то обычаями, то законом, вкладывая в эти термины одинаковый смысл. В договоре князя Олега с Византией 911 г. содержится клятва руссов: «Мы же кляхомся по закону и по покону языка нашего». Предположить, что в X в. у восточных славян существовала законодательная власть, творившая право по своему усмотрению, вряд ли возможно. Но слово закон действительно употребляется в древних памятниках наряду с термином обычай. Что же оно означает? Нестор Печерский передал в летописи все, что ему было известно о быте славян, без обособления внешней обстановки от нравов, обычаев и религиозных обрядов. В связи с этим В. И.