Судебно-арбитражное толкование норм гражданского права

Lucken in Recht. Leipzig, 1903 (Цительман Э. Пробелы в праве. Лейпциг, 1903).], за пределами данного понятия оставлял случаи, когда закон отказывается от регулирования определенных общественных отношений, поскольку либо законодатель не считает себя созревшим для их урегулирования, либо средства, используемые для их упорядочения, должны быть иными, например, религия, нравственность, любовь. По его мнению, пробел может возникать лишь в той сфере, которая подлежит правовому регулированию, иначе говоря, закон имеет пробел в пределах задач, им самим поставленных[34 - Zitelmann ?.

Lucken in Recht. Leipzig, 1903 (Цительман Э. Пробелы в праве. Лейпциг, 1903). С. 8 и след.].

Само содержание пробела, правда, применительно к охранительной подсистеме, он раскрывал с использованием понятия «отрицательной нормы» – ненаказуемости действия, поскольку правом не установлено иное. Любая норма, устанавливающая наказание, является исключением из общего отрицательного права. Отсутствие нормы, устанавливающей наказание, пробелом не является, суд в этом случае применяет указанную выше отрицательную норму.

Пробелы будут там, где воля законодателя на регулирование отношений установлена, но в ее рамках имеется несколько возможностей и закон умалчивает, какую из них предпочесть.

Следует подчеркнуть диалектическую противоречивость понятия «пробел». С одной стороны, утверждается о наличии правового пробела тогда, когда право как бы «втягивает» определенные общественные отношения в сферу своего регулирования.

С другой стороны, степень влияния «пробельного» права на соответствующие отношения является весьма слабой, нетипичной, неконкретной – в целом оно может рассматриваться как весьма неопределенное.

Подчеркивая данный момент, проф. К. Ларенц отмечал: пробел есть «противоплановая неполнота» законодательства, он имеется, если «отсутствует правило, наличие которого ожидается согласно основной мысли и имманентной законодательным правилам теологии»[35 - Цит по.: Лазарев В. В. Пробелы в праве. С. 47.

].

Иногда понятие пробела неразрывно связывается с имеющимися у судов возможностями преодоления правовой неопределенности. Так, Ф. Зомло полагал, что «настоящих» пробелов не существует, ибо все постановления позитивного права, регулирующие отношения судьи к праву, могут либо воспрещать всякое отступление от буквы существующего права, либо предоставлять право решать дела по личному усмотрению. В первом случае пробела нет, так как нечто либо предписано, либо нет.