Судебно-арбитражное толкование норм гражданского права

Во втором – пробел невозможен, потому что судье указан путь, по которому он может или должен выходить за пределы словесного смысла. Судья должен придерживаться или аналогии, или косвенного содержания закона, или решать дело по собственному усмотрению. Следовательно, de lege lata никогда не существует того, что названо «настоящим пробелом». По мнению Ф. Зомло, понятие пробела имеет право на существование лишь в плане de lege ferenda[36 - Цит по.: Лазарев В. В. Пробелы в праве. С. 41.].

Необходимо иметь в виду, что пробел и неясность как причины правовой неопределенности предопределяют и особенности правового инструментария ее преодоления.

Как отмечал А. Г. Гойхбарг, когда мы говорим о пробелах, то имеем в виду, что закон определенных случаев не трактует, имеются недостатки в его материале. В иных случаях отсутствует не столько само постановление закона, сколько определенность этого постановления, что пробелом не является[37 - Гойхбарг А. Г. Что такое «пробелы в праве» // Вестник гражданского права.

1916. № 3. С. 121.].

Проф. Л. Сиор различал «темноту» норм, и пробел в праве как отсутствие всякого отношения между правилом и данным специальным случаем, хотя случай старались и хотели урегулировать. Между указанными состояниями правового регулирования им выделялись и некоторые промежуточные положения[38 - Сиор Л. Проблемы пробелов в международном праве. Париж, 1959. С. 157 (Цит. по: Лазарев В. В. Пробелы в праве. С. 52 и след.).].

Первое монографическое исследование пробелов из современных российских юристов провел В.

 В. Лазарев[39 - Лазарев В. В. Пробелы в праве. С. 46.]. Под пробелом он понимает полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена главным образом развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел.

Автор различает два вида пробелов. Первый – пробел как полное отсутствие нормативных актов. В этом случае законодатель не урегулировал обособленную совокупность общественных отношений, требующих закрепления правом, например, в силу непредвидения возможности появления или обособления каких-то релевантных праву фактических отношений, в том числе, когда сама потребность регулирования появляется после принятия соответствующего нормативного акта[40 - Здесь критерии установления пробелов находятся преимущественно вне действующего права.

].

Второй случай пробельности – это неполнота действующих актов.