Обязательственное право

Есть выражения, еще ближе подходящие к нашему тексту: exceptio могла быть prima facie justa, но в то же время iniqua; в этом случае она могла быть отвергнута через replicatio[220 - pr. J. de replic. (4. 14): «Interdum evenit, ut exceptio quae prima facie justa videtur, inique noceat. Quod cum accidit, alia allegatione opus est, adjuvandi actoris gratia, quae replicatio vocatur». Почти буквально с Гаем Lib. 4, § 120.]. То же самое и в тех же выражениях повторяется далее при дупликах и трипликах[221 - § 1, 2 J.

de replic. (4. 14), из Гая Lib. 4, § 127, 128.]. Эти места, подобно приведенному, говорят об exceptio justa, не согласной с jus gentium (iniqua ab aequitate naturali abhorrens). Таким образом, предыдущее замечание необходимо только дополнить следующим. Хотя во всех подобных случаях наряду с действительным jus exceptionis должна существовать naturalis obligatio, но они различаются тем, что в некоторых случаях exceptio парализуется репликою[222 - У Гая и в институциях случай парализации pacti exceptio посредством pacti replicatio выводится из последующего договора. Точно так же несомненно и replicatio doli, metus, jurisjurandi, когда договор о невзыскании был заключен вследствие обмана, угрозы, или когда он отвергнут под присягой. Kierulff, стр. 185 совершенно произвольно считает exceptio non ab aequitate naturali abhorrens за эксцепцию, которой нельзя противопоставить никакой replicatio. Подобное объяснение Fein’a, стр. 388 exceptio justa также произвольно. ], а в других нет. Так, например, exceptio Sc. Macedoniani, rei judicatae и т. д. не парализуется репликою потому, что она основана на предписаниях положительного права, цель которых и состоит именно в том, чтобы иск непременно был парализован эксцепциею[223 - Столь подробное исследование этого вопроса, которое может даже показаться странным, вызвано желанием опровергнуть противоположное мнение одного из новейших писателей. Именно Fein (Archiv, т. 26, стр. 385–393) вначале отзывается с похвалою о моем разграничении, основанном на jus gentium; но затем он отвергает его и высказывается в пользу (как он думает) иного правила, по которому необходимо исследовать, есть ли exceptio ab aequitate naturali abhorrens. Кажется, мне удалось доказать, что это только различные выражения одного и того же правила. Buchka I, стр 320 и след. понял этот вопрос правильно.].

Мы уже заметили, что Sc.